Wahlberechtigt bzw. wählbar?

1. Beschäftigte in Altersteilzeit:
Ein in die Freistellungsphase der Altersteilzeit eintretender Arbeitnehmer steht zwar noch in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber. Er ist aber nicht mehr in die Betriebsorganisation eingegliedert. Eine Rückkehr in den Betrieb ist nicht vorgesehen, sondern ein unmittelbarer Eintritt in den Ruhestand nach dem Ende der Freistellungsphase. Der Arbeitnehmer scheidet daher mit dem Ende der aktiven Tätigkeit endgültig aus dem Betrieb aus. Damit endet auch die Wahlberechtigung zur Schwerbehindertenvertretung. Diese Meinung ist umstritten. Diverse Kommentare (Schoof, Däubler) zum BetrVG gehen von einer Wahlberechtigung aus.
Die Wahlbroschüre (S.12 und S.16) des IA  unterstützt allerdings die Aussage, dass hier keine Wahlberechtigung und keine Wählbarkeit vorliegt.

2. Beschäftigte mit befristeter Rente:
Hier handelt es sich um eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung. Nach der Rechtsprechung bleibt während der befristeten Rentenbezugsdauer die Betriebszugehörigkeit erhalten und somit auch das aktive und passive Wahlrecht (vgl. BAG vom 16.11.2005 – 7 ABR 9/05). In diesem Beschluss zur vergleichbaren Rechtslage bei der Wahl einer Schwerbehindertenvertretung weist das BAG auf folgendes hin: „Bei der nur befristeten Rentenbewilligung ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer nach Fristablauf wieder in den Betrieb zurückkehren wird. Das Arbeitsverhältnis ruht lediglich während der Dauer der Rentenbewilligung, ähnlich wie bei Arbeitnehmern, die vorübergehend Elternzeit in Anspruch nehmen oder Wehr- oder Zivildienst ableisten. Dadurch wird die Zugehörigkeit zum Betrieb nicht endgültig aufgehoben (BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02).“ Beschäftigte, die befristet eine Erwerbsminderungsrechte beziehen, sind also in die Wählerliste aufzunehmen und an der BR oder SBV-Wahl zu beteiligen.

3. Beschäftigte in Elternzeit:
Hier gilt gleiches wie bei der vorstehenden Fallgruppe. Diese Beschäftigten sind aktiv und passiv wahlberechtigt. Dies entspricht der herrschenden Meinung. Gleiches gilt selbstverständlich für die Mutterschutzphase.

4. Beschäftigte während des Wehr- oder Zivildienstes:
Auch bei dieser Gruppe ist unstreitig, dass die Betroffenen wahlberechtigt und wählbar sind und daher in die Wählerliste aufgenommen werden müssen. Eine andere Frage ist die der Wahrnehmung eines BR/SBV-Mandats während der Dienstdauer. Diese ist u. E. zu verneinen.

5. Beschäftigte während eines unbezahlten Urlaubs:
Gelegentlich gibt es tarifvertragliche oder betriebliche Regelungen, wonach Beschäftigte für einen befristeten Zeitraum unbezahlt Urlaub erhalten können (z. B. nach der Elternzeit oder für Fortbildungszwecke). Nach der oben zitierten BAG-Rechtsprechung handelt es sich hier regelmäßig um Personen, die nicht endgültig aus dem Betrieb ausscheiden, sondern nach Beendigung des unbezahlten Urlaubs zurückkehren. Daher empfehlen wir insoweit, diese Personen an der Wahl zu beteiligen. Das sollte zumindest dann erfolgen, wenn die Rückkehr in den Betrieb während der Amtszeit des zu wählenden Betriebsrats möglich ist.

6. Langzeiterkrankte Beschäftigte:
Auch hier erfolgt kein Ausscheiden aus dem Betrieb, die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis ruhen lediglich. Auch das Auslaufen des Anspruchs auf Krankengeld hat keine Konsequenzen für die Betriebszugehörigkeit. Diese Beschäftigten sind somit ebenfalls wahlberechtigt und wählbar (herrschende Meinung).

7. Einsatz von Beamten/Beamtinnen in einem privaten Betrieb:
Seit der Änderung des § 5 Abs. 1 BetrVG (04.08.2009) sind diese nun ebenfalls wahlberechtigt.

8. Beschäftigte in sogenannten 1-Euro-Jobs:
Das sind die Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung nach § 16 Absatz 3 SGB II. Diese Beschäftigten werden zwar organisatorisch in den Betrieb eingegliedert, so dass der PR bzw. BR/SBV die Rechte nach § 99 BetrVG (Einstellung) geltend machen kann, jedoch geht die herrschende Meinung davon aus, dass dieser Personenkreis nicht wahlberechtigt ist. Dies knüpft an die gesetzliche Festlegung an, wonach es sich bei 1-Eurojobs ausdrücklich nicht um Arbeitsverhältnisse handelt.

9. Beschäftigte in sogenannten 400-Euro-Jobs
Auch Beschäftigte in sog. Mini-Jobs mit einem Arbeitsentgelt von nicht mehr als 400 Euro (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV) sind Arbeitnehmer, auch wenn mit den sog. Hartz-Gesetzen die stundenmäßige Begrenzung in § 8 Abs. 1 SGB IV entfallen ist.

10. ABM-Beschäftigte:
Die Zahl der Beschäftigten, die hierunter fallen, ist zwar seit Inkrafttreten des SGB II zum 1.1.2005 stark gesunken, dennoch gibt es sie noch. Hier ist eindeutig, dass ABM-Kräfte wahlberechtigt und auch wählbar sind (vgl. BAG vom 13.10.2004 – 7 ABR 6/04; Quelle: Bundesarbeitsgericht). ABM-Kräfte gehören also in die Wählerliste und sind bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten (z.B. BR-Größe) mitzuzählen.

11. Wahlberechtigung von Fremdfahrern:
Dies sind Fahrer, die für den Betrieb fahren, jedoch bei einem anderen Unternehmen angestellt sind. Das BAG stellt in einer neueren Entscheidung ausschließlich darauf ab, dass diese Beschäftigten keinen Arbeitsvertrag mit dem Inhaber des Betriebs haben und daher betriebsverfassungsrechtlich nicht betriebsangehörige Arbeitnehmer seien, (BAG vom 21.7.2004 – 7 ABR 38/03). Damit kommt das BAG zum Ergebnis, dass diese Fahrer bei der Größe des BR nicht mitgezählt werden dürfen. Ob sie wahlberechtigt nach § 7 Satz 2 BetrVG (also wie Leiharbeitnehmer, d.h. zur Arbeitsleistung überlassene Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers) sind, hängt davon ab, ob sie nach den Weisungen ihres Vertragsarbeitgebers arbeiten oder dem Arbeitgeber des Betriebs, in dem sie tätig sind, zur Arbeitsleistung überlassen werden. Dies muss im Einzelfall beurteilt werden. Der Wahlvorstand kann Auskunft über die dem Einsatz der Fahrer zugrunde liegenden Vereinbarungen zwischen den beteiligten Unternehmen verlangen, da er in eigener Verantwortung prüfen muss, ob die Voraussetzung des § 7 Satz 2 BetrVG erfüllt ist. Die Ausführungen des BAG zur Berücksichtigung von Fremdfahrern bei der BR-Größe sind so formuliert, dass sie auch für andere Fälle des Einsatzes von Personal im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen gelten. Im Beschluss vom 21.7.2004 heißt es zu der vom BAG entwickelten Voraussetzung, wonach betriebsangehörige Arbeitnehmer (deren Zahl die Grundlage für die Errechnung der BR-Größe ist) nur diejenigen sind, die ein Arbeitsverhältnis mit dem Inhaber des Betriebs haben und in den Betrieb eingegliedert sind:
„Diese Voraussetzungen erfüllen die im Zuge eines Dienst- oder Werkvertrags tätigen Arbeitnehmer eines dritten Unternehmers nicht. Diese haben keine arbeitsvertragliche Beziehung zur .... Arbeitgeberin. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Erfüllungsgehilfen eines Dienst- oder Werkunternehmers überhaupt zur Arbeitsleitung überlassene Arbeitnehmer i.S.d. § 7 Satz 2 BetrVG sind. Denn auch in diesem Fall wären sie bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nach § 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Es fehlt die arbeitsvertragliche Beziehung zum Inhaber des Betriebes. Soweit § 7 Satz 2 BetrVG für die Wahlberechtigung überlassener Arbeitnehmer auf die arbeitsvertragliche Bindung zum Betriebsinhaber verzichtet, gilt dies nicht für die Feststellung der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 9 BetrVG.“
Für die Wahlberechtigung dieser Personen ist aber – wie oben dargelegt – stets § 7 Satz 2 BetrVG zu prüfen (Überlassung zur Arbeitsleistung).

12. Leiharbeitnehmer/innen:
Diese sind im Verleiherbetrieb wahlberechtigt.
Im Entleiherbetrieb sind sie auch wahlberechtigt, wenn sie länger als 3 Monate beschäftigt sind.

13. Beschäftigte im Außendienst:
Diese sind seit der Reform der Betriebsverfassung 2001 in § 5 Satz 1 BetrVG (Arbeitnehmerbegriff) ausdrücklich erwähnt. Sie haben regelmäßig einen Arbeitsvertrag mit dem Unternehmen und sind auch in betriebliche Organisation eingegliedert. Hierzu gibt es die BAG-Entscheidung vom 10.3.2004 – 7 ABR 36/03. Sie stellt klar, dass eine Eingliederung selbstverständlich nicht voraussetzt, dass der Beschäftigte auf dem Betriebsgelände tätig ist. Zur Frage, welchem Betrieb im Zweifel Außendienstbeschäftigte zuzuordnen sind, heißt es im Beschluss u.a.:
„Hierfür ist die organisatorische Einbindung in den Betrieb maßgebend. Die Außendienstmitarbeiter gehören daher zu dem Betrieb, von dem die Entscheidungen über ihren Einsatz ausgehen und in dem somit Leitungsmacht des Arbeitgebers ausgeübt wird. Hierbei kommt es insbesondere darauf an, von welchem Betrieb das Direktionsrecht ausgeübt wird und die auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Anweisungen erteilt werden (Zuweisung von Kunden, Erstellen von Tourenplänen, Besuchsintensität, Arbeitszeit). Demgegenüber ist die Ausübung der Fachaufsicht nur von untergeordneter Bedeutung. Die Fachaufsicht betrifft lediglich die Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Arbeitnehmer. Eine Konkretisierung der Leistungspflichten der Arbeitnehmer im Sinne der Ausübung des Direktionsrechts ist damit regelmäßig nicht verbunden, so dass allein aus der Ausübung der Fachaufsicht nicht auf eine Eingliederung in den die Aufsicht ausübenden Betrieb geschlossen werden kann. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob bzw. wo eine "Anlaufstelle" besteht, an der die Außendienstmitarbeiter Unterlagen abholen und Berichte abgeben können. Hierdurch soll lediglich die Kommunikation vereinfacht werden. Solange von der "Anlaufstelle" aus keine auf das Arbeitsverhältnis der Außendienstmitarbeiter bezogenen Anweisungen erteilt werden, ist der Kontakt zu einer Anlaufstelle betriebsverfassungsrechtlich ohne Bedeutung.“

14. Befristet versetzte oder abgeordnete Beschäftigte:
Bei diesem Personenkreis liegt der Schwerpunkt betriebsverfassungsrechtlich bei der Zuordnung zu dem Betrieb, aus dem sie befristet versetzt oder abgeordnet wurden. Daher wird hier die Betriebszugehörigkeit auch nicht unterbrochen, so dass die Betroffenen im „Heimatbetrieb“ wahlberechtigt und wählbar sind. Bei zunächst befristeten Versetzungen oder Abordnungen mit dem Ziel der (dauerhaften) Versetzung in den neuen Betrieb kann es sinnvoll sein, die Betroffenen in die Wählerliste des Betriebs aufzunehmen, in dem sie aktuell tätig sind. Dafür kann man darauf abstellen, dass sie nach dem Willen des Arbeitgebers dauerhaft im neuen Betrieb tätig sein sollen und von daher die Rückkehr in den alten Betrieb im Regelfall nur die Ausnahme darstellen wird.

15. Rehabilitanden
Schwerbehinderte Menschen, die an Maßnahmen zur Rehabilitation in einem privatwirtschaftlichen Berufsbildungswerk teilnehmen (Rehabilitanden) sind bei der Wahl der Schwerbehindertenvertretung wahlberechtigt (BAG Beschluss vom 16. April 2003).


Literaturhinweise:
Fitting u.a., BetrVG, 22. Auflage,
Kommentierung zu § 5 und zu § 7 Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 9. Auflage,
Kommentierung zu § 5, § 7 ver.di-Wahlleitfaden Normales Wahlverfahren, S. 23 ff.
Wahlrundschreiben von ver.di zur Betriebsratswahl.

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