Guten Morgen ihr Lieben,

ich habe zurzeit echt 'ne Serie...
Deswegen muss ich mich mal wieder an euch wenden. Ich bräuchte eure Einschätzung zu folgendem Sachverhalt und ob meine Argumentation nachvollhziehbar und vor allem richtig ist. Könnte etwas länger werden...

Ein schwerbehinderter Mensch mit einer Sehbehinderung hat sich auf eine Stelle beworben, wurde zum Auswahlgespräch eingeladen und hat sich durchgesetzt. Es wurde eine Einstellungszusage vorbehaltlich des Ergebnisses der amtsärztlichen Untersuchung erteilt (hier sei angemerkt, dass der schwerbehinderte Mensch als Beschäftigter im öffentlichen Dienst eingestellt werden soll).

Die Einstellungsuntersuchung ergab, dass ein Bandscheibenvorfall vorliegt, der entweder operativ oder konservativ behandelt werden kann. Der schwerbehinderte Mensch bevorzugt zurzeit ganz klar die konservative Therapie.
Der Amtsarzt stellt fest, dass es zu Ausfallzeiten kommen kann, vor allem, wenn sich für eine OP entschieden wird.

Die Personalabteilung schließt nun daraus, dass eine gesundheitliche Eignung nicht vorliegt und will die Einstellungszusage zurücknehmen.

Hier bereits meine 1. Frage:
Kann man aufgrund eines Bandscheibenvorfalls die gesundheitliche Eignung für eine Bürotätigkeit ausschließen? Dann wäre ja jeder 2. hier nicht mehr für seinen Job geeignet...
Ich bin der Meinung, dass ein Bandscheibenvorfall nicht dazu führen kann, dass dem Bewerber eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die Tätigkeit fehlt.
Man kann ja auch durchaus den Arbeitsplatz entsprechend ausstatten.
Wie seht ihr das?

Gehen wir mal im Weiteren davon aus, dass der Bandscheibenvorfall die gesundheitliche Eignung nicht ausschließt.

Nun ist es so, dass der Bandscheibenvorfall nicht im Bescheid über die Schwerbehinderung aufgeführt wird. Dennoch bin ich der Meinung, dass es sich um eine Behinderung im Sinne des § 2 Abs. 1 SGB IX handelt.
Dass ich für eine Behinderung einen Bescheid brauche, steht da ja erstmal nicht.
Das heißt, es liegt eine Behinderung vor und die gesundheitliche Eignung ist nicht ausgeschlossen. Eine Rücknahme der Einstellungszusage könnte also nur noch mit eventuellen Ausfallzeiten argumentiert werden.
Laut einem Urteil des BAG (BAG vom 3.4.2007 - 9 AZR 823/06) kann eine Ablehnung eines schwerbehinderten Bewerbers nicht dadurch gerechtfertigt werden, die Zahl krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeiten möglichst gering zu halten.
Was ist also, wenn der AG sagt, dass die Rücknahme der Einstellungszusage nicht aufgrund der Schwerbehinderung (also der Sehbehinderung) erfolgt, sondern aufgrund des Bandscheibenvorfalls? Ist es dann richtig zu sagen, dass es dennoch eine Diskrimienierung ist, weil der Bandscheibenvorfall eine Behinderung im Sinne des § 2 Abs. 1 SGB IX ist und das o.g. Urteil ausführt, dass der § 164 Abs. 2 SGB IX aufgrund der Richtlinie 2000/78/EG nicht nur auf schwerbehinderte, sondern auch auf behinderte Menschen anzuwenden ist?

Ich hoffe, ihr konntet mir folgen und mir (mal wieder) ein bisschen Input geben.

Also, ich danke euch schon mal und wünsche einen angenehmen Tag.

LG
Simone

Hallo Simone24,

vielleicht hilft ein Auszug aus der bay. Inklusionsrichtlinie - die anderen Bundesländer und der Bund haben vergleichbare Richtlinien - weiter:
"4.6.2.1  Mindestmaß an körperlicher Eignung
Bei der Einstellung von schwerbehinderten Menschen ist großzügig zu verfahren und auf die Art der Behinderung Rücksicht zu nehmen. Für die vorgesehene Tätigkeit darf nur das Mindestmaß körperlicher Eignung verlangt werden. Hierbei kann die körperliche Eignung im Allgemeinen auch dann noch als ausreichend angesehen werden, wenn schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber nur für die Wahrnehmung bestimmter Dienstposten innerhalb der Fachlaufbahn sowie soweit gebildet, des fachlichen Schwerpunkts, in der sie oder in dem sie verwendet werden sollen, körperlich geeignet sind; eine Beschränkung der späteren freien Verwendbarkeit muss in Kauf genommen werden. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass in bestimmten Bereichen besondere Anforderungen an die körperliche Tauglichkeit aller Beamtinnen und Beamten gestellt werden müssen, so dass sich dort gewisse Beschränkungen bei der Einstellung von schwerbehinderten Menschen im Beamtenverhältnis ergeben können."

aus https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/BayVV_2030_8_F_10382-52#BayVV_2030_8_F_10382-86

Für die Untersuchung selbst gilt, dass die konkreten Untersuchungs-Ergebnisse der ärztlichen Schweigepflicht unterliegen.
Nur die Eignung selbst, nicht die genaue Diagnose darf der Betriebsarzt dem Arbeitgeber weitergeben.

Weshalb sich die Frage nach der "Bandscheibe" stellt, und die Kenntniserlangung durch den Arbeitgeber.

Was die Einbeziehung der "Bandscheibe" zu den anerkannten Einschränkungen angeht, wird es schwierig. Es kommt hier auch auf das Alter des Bewerbers an, denn die Anerkennung einer Einschränkung an der Wirbelsäule wird häufig als eine natürliche Verschleißerscheinung abgetan und soll deshalb keine Schwerbehinderung darstellen:
"GdB und GdS setzen stets eine Regelwidrigkeit gegenüber dem für das Lebensalter typischen Zustand voraus. Dies ist insbesondere bei Kindern und alten Menschen zu beachten. Physiologische Veränderungen im Alter sind bei der Beurteilung des GdB und GdS nicht zu berücksichtigen. Als solche Veränderungen sind die körperlichen und psychischen Leistungseinschränkungen anzusehen, die sich im Alter regelhaft entwickeln, d. h. für das Alter nach ihrer Art und ihrem Umfang typisch sind. Demgegenüber sind pathologische Veränderungen, d. h. Gesundheitsstörungen, die nicht regelmäßig und nicht nur im Alter beobachtet werden können, bei der Beurteilung des GdB und GdS zu berücksichtigen, auch dann, wenn sie erstmalig im höheren Alter auftreten oder als „Alterskrankheiten" (z. B. „Altersdiabetes", „Altersstar") bezeichnet werden."

Mehr dazu in der VersMedV z.B. unter 18.1 Allgemeines oder 18.9 Wirbelsäulenschäden

Hallo Wolfgang,

ich danke dir vielmals für deine Einschätzung.

Eine solche Richtlinie gibt es hier in NRW auch. Danach wird den Kommunen empfohlen nach dieser Richtlinie zu handeln. Kann man ja aber auch durchaus nochmal als Argument anbringen.

Bezüglich der ärztlichen Schweigepflicht habe ich auf der KomSem-Seite unter "A-Z" folgendes gefunden:

Einstellungsuntersuchung: Bei einer Einstellungsuntersuchung, der sich ein Bewerber um einen Arbeitsplatz freiwillig unterzieht, werden die Ergebnisse aus dieser Untersuchung an den potenziellen Arbeitgeber weitergegeben. In diesem Falle wird von einem stillschweigenden Einverständnis des Bewerbers ausgegangen, da es der Zweck dieser ärztlichen Untersuchung ist, dem Arbeitgeber eine Entscheidungsgrundlage für den Einsatz des Bewerbers an einem individuell geeigneten Arbeitsplatz zu liefern.

Abgesehen davon liegt wohl aber auch zusätzlich eine Schweigepflichtentbindung vor.
Der Amtsarzt sagt auch übrigens an keiner Stelle, dass die Person nicht geeignet sei. Zu dieser Einschätzung kommt eher der Arbeitgeber.

Die Person ist Mitte zwanzig, so dass altersbedingt nicht unbedingt zutrifft. Ich habe zwischenezeitlich rausbekommen, dass der Bandscheibenvorfall voraussichtlich durch die Körperhaltung aufgrund der Sehbehinderung verursacht wurde.

Da ich nächste Woche Dienstag ein Gespräch mit der Personalabteilung habe, wäre ich echt dankbar, wenn ich nochmal eine Einschätzung bekommen könnte, ob ich so wie im Ursprungsbeitrag beschrieben argumentieren kann.

Liebe Grüße und schon mal ein schönes Wochenende
Simone

Hallo Simone24,

einen behinderungsbedingten Zusammenhang und keine altersbedingte Verschleißerscheinung - möglicher Grund für einen "Verschlechterungsantrag".
Die fachliche Eignung ist gegeben, minimalisierte Anforderungen an die körperliche Eignung und keine zukunftsorientierte Ausfallerwartung. Letztendlich gibt es die Probezeit für den Arbeitgeber und den Bewerber.
Wo liegt das Risiko?

Der behinderte Bewerber war nach der "Bestenauslese" der geeignetste Bewerber. Soll jetzt durch die "Hintertüre" diese dem Grundgesetz geschuldete und dokumentierte Bewerberauswahl abgeändert werden? Für was gab es all die Jahre "Fürsorgeerlasse", Teilhaberichtlinien, Integrationsvereinbarungen und nunmehr Inklusion.
Nicht der Papierinhalt zählt, sondern die Taten.

Es wird doch mit Annahmen und Befürchtungen begründet, die erst des Nachweise bedürfen. Eine derartige Risikobewertung kann doch für jeden Bewerber in der gewünschten Richtung angenommen werden.

Der Bewerber hat doch schon belegt, dass er Trotz den Einschränkungen für die Aufgabenstellung geeignet ist. Behinderte kompensieren ihre Beeinträchtigungen und sind gewohnt trotz Handicap das Leben zu meistern.

Dies als Beispiele für eine Argumentation.

Hallo Wolfgang,

ich sehe das genauso wie du. Da wird irgendwie nach einem Hintertürchen gesucht. Und genau das macht mich wirklich wütend. Das ist keine gelebte Inklusion.
Aber gut, noch ist das letzte Wort nicht gesprochen. Ich bin noch dran...

LG
Simone