» Muss eine geheime Wahl stattfinden oder kann auch durch Proklamation gewählt werden>

Die Wahl muss geheim sein! Eine Wahl per Proklamation, Akklamation oder Handheben in Wahlversammlungen statt der gesetzlich vorgeschriebenen "geheimen" Wahl (§ 94 Abs. 6 Satz 1 SGB IX) ist grundsätzlich keine gültige Wahl, da eklatant gegen den Grundsatz der geheimen Wahl verstoßen wird. Davon gibt es selbst dann keine Ausnahmen für Wahlen in Wahlversammlungen, wenn es nur einen [link=http://www.schwbv.de/forum/board_entry.php>id=3853#p3856]einzigen[/link] Kandidaten geben sollte bzw. wenn alle Wahlberechtigte mit einer offenen Durchführung der Wahl einverstanden wären.

Ein Nachrücken des Stellvertreters würde gleichfalls nicht stattfinden, da das Amt der Gesamt-Vertrauensperson zu keinem Zeitpunkt wirksam bestanden hätte, also nicht (nur) vorzeitig enden würde. Die Wähler können sich nicht einfach über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen, da eine unbeeinflusste Entscheidung des Wählers unabhängig vom Willen der Betroffenen und ggf. auch gegen deren Willen geschützt werden soll.
(OVG NRW, Beschluss vom 07.04.2004, 1 A 4778/03.PVL = Behindertenrecht 2006, Seite 20/23)

Eine derartige Wahl ist unwirksam (nichtig), da es sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen das Wahlrecht handelt, und eine offene und nichtgeheime Wahl nicht einmal den Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl hätte (Wahlbroschüre, Seite 36). Die Nichtigkeit tritt "von Rechts wegen" ein (Knittel, SGB IX, Rdnr. 151 zu § 94). Die Feststellung der Nichtigkeit setzt kein bestimmtes gerichtliches Verfahren voraus (Knittel, SGB IX, Rdnr. 152 zu § 94). Ein gerichtliches Nichtigkeits-Feststellungsverfahren der Wahl hat lediglich deklaratorischen Charakter, das eine bereits eingetretene Rechtsfolge nur noch rückwirkend feststellt. Wird die Nichtigkeit festgestellt, ist es so, als ob die Betriebsratswahl nie stattgefunden hätte. Die Wahl gilt als nicht erfolgt.

Lediglich im Sonderfall des § 22 Abs. 2 Satz 1 SchwbVWO, also bei nur "zwei Wahlberechtigten" mit aktivem Stimmrecht, bestimmen diese "im beiderseitigen Einvernehmen" die SBV-Stufenvertretung ohne Stimmzettel. Hier hat der Gesetzgeber ausnahmsweise auf eine geheime Wahl per Stimmzettel verzichtet, da sich bei nur zwei Wahlberechtigten ohnehin jeder der beiden Wähler genau ausrechnen kann, wie der andere gewählt hat, es also nichts zu schützen gibt und daher eine Wahl per Stimmzettel nur überflüssiger Formalismus wäre.

1. Gesetzlich geregelt ist nur die Anfechtung der Wahl der SBV bei wesentlichen Verstößen gegen Wahlvorschriften (§ 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX in Verbindung mit § 19 BetrVG und § 25 BPersVG). Eine erfolgreiche Anfechtung hat - im Gegensatz zur Feststellung der Nichtigkeit - aber keine rückwirkende Kraft. Bis zur Rechtskraft eines arbeitsgerichtlichen Beschlusses über die Anfechtbarkeit einer Wahl ist die gewählte SBV mit allen Rechten und Pflichten im Amt.

2. Wann eine Wahl nichtig ist, wird hingegen im Gesetz nicht erklärt. Nur im Ausnahmefall, in dem für jeden evident ist, dass eine wirksam gewählte Schwerbehindertenvertretung nicht besteht, ist die Wahl von Anfang an nichtig. Die Nichtigkeit kann m.E. von jedermann zu jeder Zeit und in jeder Form geltend gemacht werden, sofern ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung besteht, genauso wie das "Nichtvorhandensein eines Personalrats", wenn die Amtszeit des Personalrats abgelaufen und ein neuer Personalrat nicht gewählt ist (BAG, Beschluss vom 15.01.1974, 1 AZR 234/73). Auf die formellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung gem. § 19 BetrVG kommt es nicht an. Die Nichtigkeit einer Wahl bedeutet, dass sie rechtlich nie stattgefunden hat und daher auch alle von der SBV getroffenen Vereinbarungen und Entscheidungen nichtig, also ungültig sind. Eine nichtige Wahl hat demnach keine rechtlichen Wirkungen, muss von niemandem beachtet werden, ist rechtlich nicht existent.

„In diesen Fällen hat der Ausspruch der Nichtigkeit der Wahl nur deklaratorische Wirkung. Dem aus einer nichtigen Betriebsratswahl hervorgegangenen BR stehen von Anfang an keine betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse zu... Ausmaß und Offenkundigkeit der Nichtigkeitsgründe schließen es selbst bis zur Rechtskraft der arbeitsgerichtlichen Entscheidung aus, den nichtig gewählten Betriebsrat in betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht denjenigen Betriebsratsmitgliedern gleichzustellen, deren Wahl lediglich unwirksam ist.“
(BAG, Beschluss vom 29.04.1998, 7 ABR 42/97, Rdnr. 15)