Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes während AU?

Liebe Forumianer,
lieber Bernd Hackenberger,

im vorliegen Fall sind die Fronten sehr verhärtet, mehrere Versuche zur Güte von VP, Anwalt und Gewerkschaft bereits gescheitert.

Ein sb Arbeitnehmer behauptet, über längere Zeit diskriminiert und gemobbt zu werden und gibt dem AG schriftliche Hinweise dazu.
Die Vorgesetzten bestreiten dies und bezeichnen die Hinweise u.a. als unglückliche Einzelfälle.

Der sb AN wird daraufhin psych. krank, sein letzter Arbeitstag endet mit einem Zusammenbruch unter Einschaltung des Notarztes im November 08, sein behandelnder Arzt schreibt Ihn seitdem AU.

Der AG führt auf Innitiative des AN und der VP im November 08 und August zweimal ein BEM durch.
Im ersten BEM wird ihm kein leidensgerecher AP in Aussicht gestellt, er könne sich wie jeder andere AN auf die folgenden Stellenausschreibungen bewerben.
Weitere Aktivitäten des AG erfolgen nicht, der AG räumt aber schriftlich einen möglichen Zusammenhang zwischen der Krankheit und der Sichtweise des AN wg. Mobbing und Diskriminierung ein.

Daraufhin bewirbt sich der AN auf diverse Stellenausschreibungen, überwiegend im Sekretariatsbereich und für deutlich weniger Gehalt/Arbeitszeit. Die Bewerbungsgespräche unter Beteiligung der VP laufen überwiegend gut, die Formalqualifikation für die Stellen ist vorhanden.
Auf alle Stellenausschreibungen folgen jedoch Absagen, ohne konkrete Begründung.

Im 2. BEM vor einer Woche erfahren AN, IFD, PR und VP staunend, das die Ablehnung überwiegend auf fehlender Praxis in Word, Excel und Powerpoint beruhen, die aber in wenigen Tagen in Form einer Nachquali nachgeholt werden könnten. Deswegen sei der AN bei Bewerbungen gescheitert (!).
Ein leidensgerechter AP stehe aber immer noch nicht zur Verfügung. Aber da sb AN könne sich ja weiterhin auf offene Stellen bewerben usw. usw.

Der entscheidende Punkt ist: Kann sich der AG in einem Betrieb von 4500 MA darauf zurückziehen, das der sb MA trotz 20 Jahren Berufserfahrung, guten Zeugnissen und einer außerplanmäßigen aktuellen Gehaltserhöhung gar keinen neuen AP zur Verfügung stellen kann, bzw. ist die lange AU des sb AN wirklich ein glaubhafter Grund, das der AG währenddessen nicht aktiv werden muß.

Die Arbeitsfähigkeit des AN ist durch fortschreitenden Krankheitsverlauf (auch darüber ist der AG informiert) für die nächsten Wochen und vielleicht Monate ungewiß.
Erst im BEM letzte Woche wurde dem AN die Zusage gemacht, nicht mehr auf den alten AP zu müssen, aber ein neuer AP hänge von der Gesundheitsprognonse des behandelnden Arztes ab.
Wieder beisst sich die Katze in den Schwanz, ich bin mittlerweile ziemlich ratlos und freue mich sehr über jeden Beitrag/Vorschlag.

Hat der AN die Möglichkeit, wg. zerrütetem Vertrauensverhältnis zum AG AG eine Abfindung einzufordern>

Paco

Hallo Paco,

ich verstehe hier einiges nicht, denn hier gelten ganz klar die §§ 81, 82 und § 84 (1) SGB IX sowie das AGG.

Es besteht also ein Anspruch auf einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz, mit der einzigen Ausnahme welche hier aber wegen der Größe des Betriebes nicht zutreffen dürfte, dass der AG dem AN keine Arbeitsplatz backen muss wie ich immer sage.

Weiter hat der Schwerbehinderte gem. § 81 Abs. 4 Anspruch auf:

1. Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können,
2. bevorzugte Berücksichtigung bei innerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung zur Förderung ihres beruflichen Fortkommens,
3. Erleichterungen im zumutbaren Umfang zur Teilnahme an außerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung,
4. behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung der Arbeitsstätten einschließlich der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte sowie der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit, unter besonderer Berücksichtigung der Unfallgefahr,
5. Ausstattung ihres Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen

Aus § 81 Abs. 4 ergibt sich also auch der Anspruch auf die hier erforderliche Qualifizierung.

Aber, einen entsprechenden Arbeitsplatz bedingt die Grundvorrausetzung, dass der AN arbeitsfähig ist, also keine AU mehr vorliegt.

» Auf alle Stellenausschreibungen folgen jedoch Absagen, ohne konkrete
» Begründung..

Hierzu sei auf den § 81 Abs. 1 Satz 7 9 verwiesen.

7 Erfüllt der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht und ist die Schwerbehindertenvertretung oder eine in § 93 genannte Vertretung mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden, ist diese unter Darlegung der Gründe mit ihnen zu erörtern. 8 Dabei wird der betroffene schwerbehinderte Mensch angehört. 9 Alle Beteiligten sind vom Arbeitgeber über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten.

Wenn der Eintrag im Profil zutrifft dürfte der AG die Pflichtquote von 5% nicht erfüllen, so dass diese Sätze des § 81 Abs 1 zutreffen würden.

» Hat der AN die Möglichkeit, wg. zerrüttetem Vertrauensverhältnis zum AG
» eine Abfindung einzufordern>

Diese Möglichkeit besteht. Ich schätze sogar, dass sollte es zu einer Kündigung kommen, dass auch das ArbG und das IA hier zu einer Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses mit Abfindung hinweisen würden.

Hier könnte man sogar prüfen ob hier nicht berechtige Indizien für einen Verstoß gegen § 1 AGG vorliegt, mit der Chance auf Entschädigung und Schadensersatz gem. § 15 AGG.

Vor allem aber entsteht i.d.R. bei berechtigtem Indiz eine Beweislastumkehr, dann müsste also nicht der AN die Verstöße gegen die anzuwendenden Gesetze belegen, sondern der AG müsste belegen, das er diese beachtet hat, also von seiner Seite (hierzu zählen auch Verstöße der AN, denn diese muss sich der AG anrechnen lassen).

Urteile:
Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung

Der Arbeitgeber ist nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX verpflichtet, seinen Betrieb so zu organisieren, dass ein schwerbehinderter Arbeitnehmer seinen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechend beschäftigt werden kann, soweit ihm die dafür erforderlichen innerbetrieblichen Umstellungen und Maßnahmen zumutbar sind.

LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 22.06.2005 2 Sa 11/05
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LAG Baden-Württemberg, 22.6.2005, 2 Sa 11/05
Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung
SGB IX § 81 Abs. 4
Vorinstanz, 4 Ca 229/04 (ArbG Heilbronn)

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BAG-Urteil: vom 10.05 2005 mit dem Az.: 9 AZR 230/04
Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung gem. § 81 (4) SGB IX und Beachtung des § 84 (1) SGB IX.

Leitsatz:

Der scherbehinderte Mensch hat Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung (§ 81 (4) Satz 1 Nr. 1 SGB IX). Zur Begründung dieses Anspruchs hat er regelmäßig bereits dann schlüssig vorgetragen, wenn er Beschäftigungsmöglichkeiten aufzeigt, die seinem infolge der Behinderung eingeschränktem Leistungsvermögen und seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechen.
Der Arbeitgeber hat sich hierauf substantiiert einzulassen und die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass solche behinderungsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten nicht bestehen oder deren Zuweisung ihm unzumutbar ist.
Hierzu gehört auch die Darlegung, dass kein entsprechender freier Arbeitsplatz vorhanden ist und auch nicht durch Versetzung freigemacht werden kann.
Es obliegt dann dem Arbeitnehmer der Nachweis, dass entgegen der Behauptung des Arbeitgebers ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung steht oder vom Arbeitgeber frei gemacht werden kann.
Eine Unzumutbarkeit der Beschäftigung des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber sowohl darzulegen und auch zu beweisen.

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Behinderungsgerechte Beschäftigung
BAG, v. 14. März 2006 - 9 AZR 411_05 - § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX

1. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer oder Gleichgestellte hat einen Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung (§ 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, 4, 5 SGB IX). Dies verpflichtet den Arbeitgeber, zumutbare organisatorische Veränderungen vorzunehmen und ggf. den Arbeitsablauf anders zu organisieren. Soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, hat er einen Anspruch auf Vertragsänderung.
2. Im Rahmen der Unzumutbarkeit oder unverhältnismäßigen Aufwendungen (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX) sind die möglichen finanziellen Unterstützungen der Bundesagentur für Arbeit sowie des Integrationsamts zu berücksichtigen. Maßgeblich ist die wirtschaftliche Lage des Gesamtunternehmens, nicht nur eines Betriebs oder Betriebsteils. Wenn die Maßnahme nur unter der Gefahr des Verlusts anderer Arbeitsplätze durchführbar ist oder sie zu untragbaren Belastungen anderer Arbeitnehmer des Unternehmens führt, ist sie unzumutbar.
(Leitsätze des Bearbeiters)
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Da hier aber Fachleute, RA, Gewerkschaft und IFD eingebunden waren verstehe ich es besonders nicht.

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Guter Beitrag zum Thema:
BEM und Arbeitsrecht - Mehr Mitbestimmung und mehr Schutz für schwerbehinderte und kranke Beschäftigte >

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Nachtrag vom 22.10.2010

Inzwischen ist auch dieses BAG Urteil zum grundsätzlichen Anspruch auf leidensgerechten Arbeitspaltz für ALLE Arbeitnehmer ergangen. Also nicht nur auf Rechtsgrundlage des § 81 SGB IX.

Anspruch auf leidensgerechten Arbeitsplatz im Rahmen des Direktionsrechtes
BAG, Urt. vom 19.05.2010 5 AZR 162/09
Leitsätze

Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist für den Annahmeverzug des Arbeitgebers das Angebot einer "leidensgerechten Arbeit" ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung des Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat.

Quelle: Bundesarbeitsgericht (www.bundesarbeitsgericht.de)

Hallo Bernhard,

vielen Dank für die schnelle und sehr kompetente Antwort,
sie zeigt mir, das ich in meinen laienhaften Vermutungen richtig gelegen habe.
Ich verstehe bei diesem Fall auch so einiges gar nicht.

Natürlich haben IFD, VP und z.T. der PR in beiden BEMS die Arbeitgeberseite aufgefordert, einen behindertengerechten, bzw. leidensgerechten Arbeitsplatz in Aussicht zu stellen, aber beide Male ohne Erfolg, das kein passender Arbeitsplatz zur Verfügung stünde...

Das einzige Ergebnis nach 10 Monaten bis zum 2. BEM letzte Woche war, das erst jetzt
die Rückkehr auf den alten Arbeitsplatz ausgeschlossen wurde, und der AG dem AN ein paar
Tage Nachschulung in Officeanwendungen angeboten bekommt, um Ihn besser für Sekretär/innenstellen zu qualifizieren.
Auf Nachfrage konnte der AG im 2. BEM noch nichtmal den passenden Ansprechpartner für diese Weiterquali nennen.

Die Neigungen und Fähigkeiten im Umfeld seines alten AP in einer anderen Abteilung, oder für eine Umschulung als Tontechniker blieben unberücksichtigt, da für das Eine keine Stelle (egal ob befristet oder unbefristet) und für das Andere kein Bedarf und zu hohe Kosten bestehe.

Wo sich für mich "die Katze in den Schwanz beißt, ist die Sache mit der AU.
Nach dem 1, und ergebnislosen BEM im November 2008 kam der AN wieder auf seinen AP und brach (seiner Ansicht nach) wegen weiteren Mobbighandlungen zusammen, Notarztbehandlung inklusive.

Nach weiteren 10 Monaten, langem Krankenhausaufenthalt, negativem EU-Rentenantrag und einem halben Dutzend Bewerbungsgesprächen nebst Absagen ohne Begründung + weiterem BEM ohne Aussicht irgendwann, irgendeinen AP zu bekommen, kann dieser AN einfach nicht mehr.

Der AG möchte vom behandelnden Arzt dieses AN nun eine Prognose bekommen, ab wann er wieder arbeitsfähig sein wird und erst daraufhin wg. neuem Arbeitsplatz tätig werden.

Der sb AN traut sich kaum noch aus dem Haus, geschweige denn zum AG, aus Angst wieder schlecht behandelt zu werden underneut zusammenzubrechen.

Wie kann man in dieser festgefahrenen Angelegenheit weiterkommen>

Paco

» Hallo Bernhard,

AU und Pflicht zur Bereitstellung eines Arbeitplatzes schließen sich zwar aus, aber was ist, wenn der AG seinen Verpflichtungen nach §84 Prävention nicht nachgekommen ist>

Vor allem ist der AG zum Zeitpunkt des 1. BEM noch nicht AU gewesen, ist er nicht dadurch in Verzug gekommen>

Ich hab dazu ein Urteil des BAG gefunden, und wüßte gerne Deine sachkundige Meinung als Fachmann dazu:

http://www.elo-forum.org/schwerbehinderung-krankheit/3053-bag-azr-632-04-schadenersatz-behindertengerechter-ap.html

Darin heißt es:

Ist ein schwerbehinderter Arbeitnehmer oder ein Gleichgestellter außerstande, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, gerät der Arbeitgeber nicht mit der Annahme der Dienste in Verzug ( BAG 23. Januar 2001 - 9 AZR 287/99 - BAGE 97, 23 ). Nur wenn der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen nach § 81 Abs. 4 SGB IX schuldhaft iSv. § 276 BGB nicht nachkommt, ist er dem Arbeitnehmer zum Schadensersatz wegen entgangener Vergütung verpflichtet. Er trägt im Rahmen des Annahmeverzugs nicht das verschuldensunabhängige Risiko, seinen Verpflichtungen nach § 81 Abs. 4 SGB IX objektiv hinreichend nachgekommen zu sein.

1. Versäumt es der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 5 SGB IX zu ermöglichen, hat der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung nach § 280 Abs. 1 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX (vgl. BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 462/01 - BAGE 104, 73). § 81 Abs. 4 SGB IX ist Schutzgesetz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (Neumann in
Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 11. Aufl. § 81 Rn. 30) .

Hallo Paco,

es ist so wie ich schon des öfftern erwähnt habe.

Der § 84 SGB IX, und zwar die Abs. 1 und 2, bedingt eine Initiativpflicht des Arbeitgebers.

Die Missachtung Pflichten des Arbeitgebers und Rechte schwerbehinderter Menschen gem. SGB IX kann ein berechtigtes Indiz für einen Verstoß gegen das AGG darstellen. Dieses wiederum kann dann dazu führen, dass das Gericht Beweislastumkehr zulässt. Dann muss nicht der Kläger (AN) beweisen, dass der AG Pflichtwidrig gehandelt hat und bei pflichtgemäßem Handeln des AG die Folgen abwendbar gewesen wären, hier also das Beschäftigungsverhältnis nicht gefährdet wäre.

Hieraus ergibt sich dann auch i.d.R. ein Schadenersatzanspruch wie er aus dem Urteil hervorgeht.

Da hier der/die Betroffene ja eine Kündigung beabsichtigt ergibt dieses dann auch eine gute Grindlage für eine angemessene Abfindung. Ob auch weitere Ansprüche aus dem AGG, wegen dem AG zurechenbares Fehlverhalten wie z.B. ein Schmerzensgeldanspruch besteht, müsste ein Gericht entscheiden.

Weiter eine Missachtung des § 84 SGB IX führt i.d.R. auch zu einer Sozialwidrigkeit einer Kündigung, aber Voraussetzungen sind dann auch i.d.R., dass bezogen auf Abs. 1 der Kündigungsgrund mit der Schwerbehinderung im Zusammenhang steht und bezogen auf Abs. 2, dass diese unter Beachtung dessen vermeidbar gewesen wäre.

Ich selbst war Zuschauer einer Verhandlung vor dem BAG, in welcher es um eine Kündigung eines Schwerbehinderten, wegen Arbeitspflichtverletzung und Arbeitszeitbetrug, ging und der § 84 Abs. 1 SGB IX nicht angewandt wurde. Hier hatte die Klage des Schwerbehinderten wegen der Kündigung keinen Erfolg, da der Grund nicht mit der Behinderung im Zusammenhang stand und die Anwendung keine Abhilfe geschaffen hätte.

Du erkennst es gibt nicht nur schwarz/ weiß.

Wie nun ein Gericht in diesem konkreten Fall entscheiden würde bleibt offen. Obwohl ich hier durchaus eine Chance sehen könnte. Auf alle Fälle wären dieses Urteil und ein guter Anwalt eine Chance auf eine angemessene Abfindung.

Die Knackpunkte sind hier:

# Der AG muss sich auch das Fehlverhalten der Koll. (ggf. Mobbing) zurechnen lassen.
# Hat der AG seine Pflichten sein zumutbares erfüllt>
# Bei Mobbing muss sich nicht zwangweise daraus ein Anspruch auf einen anderen Arbeitsplatz ergeben, es kann da ausreichen, dass der AG auf das Verhalten der Koll. hinwirkt.
# Sofern die Pflicht zum BEM bestand, muss der AG dieses anbieten, was er ja zu mindest teilweise erfüllt hat. Es müssen dann aber auch die medizinischen Vorraussetzungen für eine Wiedereingliederung gegeben sein um ein solches umsetzen zu können oder zumindest den Versuch zu starten.
# Hier wäre dann noch zu Prüfen, ist der AG seine Pflichten als Arbeitgeber nachgekommen und hat die Rechte schwerbehinderter Menschen gem. § 81 Abs. 4 SGB IX beachtet>

Dieses alles zu werten und dann zu entscheiden, wäre Sache des Arbeitsgerichtes oder im Rahmen einer Verhandlung über eine Abfindung eines Anwaltes.

Doch wie heißt es in einem Spruch "Auf Hoher See und vor Gericht ist man in Gottes Hand".

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