Hallo Fred,

ja es gibt leider teils diese Ansicht. Ich kann sie nicht verstehen und nicht akzeptieren. Dieses auch weil mir kein Fall bekannt ist wo sich ein solches Verhalten nachweislich positiv für den Beschäftigten ausgewirkt hat. Ich aber viele Fälle kenne wo BEM mit positivem Ergebnis geführt wurden.

Die Fachanwälte und Herausgeber von SGB IX Kommentaren mit welchen ich in Kontakt stehe vertreten diese Ansicht solcher BR und Anwälte auch nicht. Dieses kann man auch aus dem Kommentierungen erkennen.

Diese BR und Anwälte welche sich auf die vorn Dir dargestellte Sicht berufen, tun dieses dann auch mit der Aussage/ Sicht, dass sofern der AG das BEM nicht anbietet/ durchführt und dann aber aus Gründen der Gesundheit kündigt, er (AG) bei einer ggf. eingelegten Kündigungsschutzklage im Rahmen der Beweislastumkehr darlegen muss, dass die Kündigung auch bei Beachtung des § 84 Abs. 2 SGB IX unvermeidbar gewesen wäre. Das zwingt aber dann den betroffenen Beschäftigten auf den Rechtsweg mit dem vollen Prozessrisiko.

Weiter argumentieren sie (BR und Anwälte) damit, dass wenn ein lt. BAG ordnungsgemäßes BEM zu einem Negativen Ergebnis führt, dieses dann dem AG die Kündigung aus Gründen der Gesundheit erleichtert, da der AG sich dann darauf berufen könnte, dass es keine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung mehr gäbe. Dann würde keine Beweislastumkehr eintreten und der Beschäftigte müsste beweisen, dass eine Kündigung vermeidbar gewesen wäre.

Bei einem positiven BEM-Ergebnis ist der AG aber grundsätzlich verpflichtet diese Maßnahmen umzusetzen. Unterlässt er diese Maßnahmen so muss er bei einer Kündigung aus Gesundheitsgründen belegen (Beweislastumkehr) dass auch bei Umsetzung der Maßnahmen aus dem BEM-Ergebnis die Kündigung unvermeidbar/ unabwendbar gewesen wäre.

Hier ist daher auch zu beachten, lt. Entscheidungen verschiedener Fachsenate des BAG ist die Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 KEINE formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung aus Gesundheitsgründen. Es bewirkt nur bei nicht lt. BAG ordnungsgemäßem BEM die Beweislastumkehr.

Das ist aber dann auch ein großes Risiko für den betroffenen AN, wie bereits oben erwähnt. Denn er muss dann sein Recht im Rahmen einer Kündigungsschutzklage suchen, also Prozessrisiko und Kosten. Auch dass man zwar in der ersten Instanz vor dem ArbG keinen Anwalt benötigt und dann das Kostenrisiko dort nicht so hoch ist hilft hier nicht. Denn der AG wird wohl mit Anwalt/ Jurist dort "aufschlagen/antreten" und dann hat man einfach es deutlich schwerer wenn man aus Kostengründen dann selbst ohne Anwalt dort erscheint. Weiter enden dann doch oft solche Verfahren im Rahmen von Vergleichen oder so. Also das Beschäftigungsverhältnis ggf. dann mit einer besseren Abfindung beendet. Ob dieses aber dann wirklich für den Betroffenen besser ist als eine weitere dauerhafte Beschäftigung>>

Man hat dann aber wohl auf alle Fälle dem Beschäftigten ggf. eine Chance genommen, ein Beschäftigungsverhältnis dauerhaft zu erhalten. Ggf. verschlechtert sich durch solches Verhalten sogar die gesundheitliche Situation beim Betroffenen.

Denn, wenn zum Beispiel sich als Ergebnis des BEM ergeben würde, dass aus Gründen der Gesundheit ein Beschäftigter zwar nicht mehr im Schichtbetrieb einsetzbar ist, aber in der "normalen" Schicht, hätte das ordnungsgemäße BEM und dessen Umsetzung das Beschäftigungsverhältnis gesichert/ erhalten.

Also ein "Spiel mit dem Feuer/ Risiko!" Auch weil man dann ggf. in der Folge den Betroffenen in ein Klageverfahren zwingt um seine Rechte zu erstreiten.

Ich halte ein solches Verhalten auch nicht mit dem § 80 Abs. 1 BetrVG vereinbar, werte es also als Pflichtverletzung mit der möglichen Folge des § 23 BetrVG. Aber man kann den BR nicht zwingen eine BEM-Regelung mit dem AG zu vereinbaren. Doch man könnte z.B. durch Aufklärung die Mehrheit der Beschäftigten/ Wähler dazu zu bewegen, den BR aufzufordern eine BEM-Regelung zu vereinbaren. Dieses auch ggf. mit Hinweis auf § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Dieses auch auf einer Betriebsversammlung ggf. alles thematisieren.

Auf alle Fälle können sofern Schwerbehinderte betroffen sind, die SchwbV und der Betroffne, auch i.V.m. § 81 SGB IX im Rahmen von Beschlussverfahren das BEM erzwingen. Denn die SchwbV hat hier dann ein Initiativrecht, ist also auf den BR nicht angewiesen.

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