Hallo Jan,

schaue Dir einmal den Kommentar zum § 81 (1) Satz 7 an.

Im Knittel-Kommentar (welchen ich ja immer allen empfehle) steht u.a. zum § 81 Rn 341 und 32

Eine besondere Erörterungspflicht ist bei beschäftigungspflichtigen Arbeitgebern vorgesehen. Diese kommt zum Tragen, wenn der Arbeitgeber die Pflichtquote nicht erfüllt hat und die Schwerbehindertenvertretung oder die betriebliche Interessenvertretungen mit der beabsichtigten Einstellungsentscheidung nicht einverstanden ist (Abs. 1 Satz 7). Der Arbeitgeber muss dann die beabsichtigte Einstellungsentscheidung mit der Schwerbehindertenvertretung und der betrieblichen Interessenvertretung in einem Gespräch erörtern und im Einzelnen begründen. Hierbei ist insbesondere darzulegen, weshalb die Einstellung des schwerbehinderten Bewerbers trotz Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht abgelehnt werden soll.

Die Anhörungspflicht besteht gegenüber allen abgelehnten schwerbehinderten Bewerbern. Der Arbeitgeber darf nicht etwa einzelne Bewerbungen im Wege einer Vorauswahl von der Anhörung oder Erörterung ausschließen. Unerheblich ist auch, ob es sich um externe oder betriebsinterne Bewerbungen handelt (Müller-Wenner / Schorn Rdnr. 25 m. w. N.).

Weiter: Darlegungs- und Beweislast Rn 61 und 62

Für den Fall eines Rechtsstreits zwischen dem schwerbehinderten Menschen und dem Arbeitgeber ist nunmehr erstmals eine Beweislastregelung getroffen worden. Sie entlastet im Gegensatz zum früheren Recht den Benachteiligten von der vollen Beweislast für das Vorliegen einer Diskriminierung.

Der schwerbehinderte Mensch hat lediglich die Tatsachen glaubhaft zu machen, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen (Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3). Hingegen muss er den Grund der Benachteiligung nicht vortragen oder gar beweisen. Vielmehr trägt dann der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass unabhängig von der Behinderung sachliche Gründe die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Ebenso hat der Arbeitgeber nachzuweisen, dass unerfüllbare berufliche Anforderungen gegeben sind, d. h. eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende Voraussetzung für die Tätigkeit ist (Kossens u. a. / Steck Rdnr. 13).

Der abgelehnte Bewerber kann dann ggf. prüfen ob hier ein Schadenersatzanspruch gem. AGG gegeben ist. Dieses ist unabhänig davon ob der Bewerber schon ein anderes Beschäftigungsverhältnis bei AG hat oder nicht, also auch in Fällen wie diesem.

PS: Jan, Du bist nun ja schon fast 2 Jahre im Mandat, hast Du schon einmal eine Schulungsmaßnahme zum SGB IX besucht>>